מפגש רביעי | האם פסיקות בג"צ הן ג'יבריש קרולייני במתכוון?

עכשיו מצאתי את התועבה הזו, מפי אהרון ברק. משמעה: החוק הכתוב חסר משמעות. המשמעות ניתנת רק בפרשנות השופט.מרגע זה, ישראל אינה מדינת חוק. אלא מדינת פרשנות" ואני לא מבינה למה ברק עדיין לא מועמד לדין על מרד, מחטף, ויצירת דיקטטורה בראשותו -

לא ייאמן!

בהחלט היו שאמרו וביקרו. אנחנו לא רואים אותם משום מה. נעלמו

אני קורא את הטקסט שכתב אהרון ברק בפעם הראשונה ונחרד פעמיים. ראשית, כמובן, מכך שמתגלה לעינינו עריץ מגלומן שנטל חירות לעצמו לחרבן על הראש של הכנסת (הוא אומר את זה במלים כה יפות, אבל זה מה שזה), לא מתבייש כלל להעמיד את עצמו כמין יודע כל שהוא הוא האיש שיודע טוב מאחרים - לא, לא טוב מאחרים, אלא היחיד שיודע - מה צריך לעשות, ולמעשה אומר שהחוק לא מחייב אותו והוא מעל החוק. הוא יקבע מה החוק אמור להיות, ולמעשה הוא ישכתב את לשון החוק וכוונתו בפסיקה שלו. הפסיקה שלו תהיה החוק.

אבל אני נחרד פעם שניה כאשר אני מדמיין את כל אלפי אנשי המקצוע בתחום המשפט והפוליטיקה שקראו את הטקסט הזה במהלך השנים, וטקסטים אחרים של הדספוט המופרע הזה, (כי באמת אין דרך אחרת לתאר את מה שעולה מן הטקסט שלו), ואף אחד לא נחרד! אף אחד לא אמר: הצילו! יש לנו דיקטטור מופרע כאן, שמישהו חייב לעצור!

זה פשוט מבהיל, כל זה.

ארנסט מאך היה פיסיקאי ומתמטיקאי אינסטרומנליסט.לטענתו לא ניתן לדעת דבר על ה"מציאות" - ודי בכך שאנחנו מוצאים דרכים אפקטיביות שעובדות לנו. הטענה שלו היא: "אם יום אחד היקום יתכווץ לחצי, לעולם לא נדע זאת" זאת משום שאם היקום יתכווץ, יתכווצו איתו גם כל הסרגלים. הקביעה, ששופט בגצ הוא גם מפרש לשון החוק, גם קובע מה משמעות המילים של החוק, וגם קובע מה היתה אמורה להיות כוונת חוקק החוק אם היה מחוקק סביר - זה בדיוק מערכת שבה הסרגלים קובעים את הפרשנות והפרשנות - את הסרגלים.

לפני כמה שנים רכשתי חבילת אורנג' לגלישה ללא הגבלה. ואז גיליתי שחייבו אותי על חריגה. התקשרתי למוקדנית

-ונעניתי ש"ללא הגבלה" לא אומר בפועל ללא הגבלה אלא זה רק ה"שם השיווקי של החבילה". עניתי לה, ששלחתי להם צ' ע"ס 1000 שח, אבל נתתי לו את השם השיווקי - 0 שח

כל שלושת המקרים, העישון, מאך ואורנג' - עונים על אותה תבנית - כאשר מניחים למישהו את החירות לקבוע גם את . הערך וגם את הסרגל שלו כמו האמפטי דאמטי , שיכול לפרש מילים חסרות פשר, כי אצלו המילים עובדות שעות נוספות,וגם המפתח לפיצוחן -אצלו ורק שלו ואני חשה, שלואיס קרול לא הצליח לתאר את הנונסנסיקליות של ברק שעולה על זו של מר דמפטי

הנה דוגמה: שלט בחדר אומר אסור לעשן

הבה נניח לרגע שאני שופט בגצ והובאה אלי עתירה של אדם, שעישן במקום שבו אסור לעשן, והוא נבקש לטעון שהאיסור לעישון פגע בכבודו ובחירותו

על פי פסיקתי

נכון, שבחוק קובע שאסור לעשן

אבל הבה נבחן את כוונת המחוקק. שהיא, שהוא רצה שלא יעשנו

אלא, שאין זה סביר לפגוע בזכויות האדם , לעשן

ועל כן הבה נתעלם ממה שקבע המחוקק האקטואלי ונשאל מה היה מתכוון המחוקק, לו היה אדם סביר

הסבירות , היא ההתאמה לחוק כבוד אדם וחירותו

ואכן, מתגלה, שהזכות לעישון מתנגשת עם זכותם של האחרים לא להיות מעשנים פיסיביים

ואנחנו תמיד מניחים, שמחוקק סביר הוא מחוקק שחוק יסוד כבוד אדם וחירותו היה עומד לנגד עיניו אם החוק היה קיים כבר בעת שחוקק

ועתה נבחן על פי "פיסקת ההגבל" (סעיף 8 של חוק יסוד כבוד אדם וחירות) שאומרת מתי כן מותר לשלול זכות ממעשן לעשן. על פי ההגבלה מותר לשלול זכות אם היא תואמת את חוק כבוד אדם וחירותו. שעל פיו לעולם אין לשלול זכות אלא אם עמד בתנאי פסקת ההגבלה, שאומרת שאין לעולם לשלול זכות אלא אם זה עומד בתנאי, שאומר שאין לעולם תנאי לשלול זכות...~ כך , על פי כל התנאים ולאחר ששקלתי בכובד ראש את כל המשתנים עלי לפסוק, שאסור לשלול ממעשן את זכותו לעשן, וזו היתה כוונת החוק הקובע ש"אסור לעשן"וזכותו של אדם לעשן עולה על זכותם של אחרים .שלא להיות מעשנים פאסיביים. ותשאלו. מתי כן מותר לשלול זכויות. התשובה פשוטה: כאשר לא פונים לבצג. (ויש יוצאי דופן, וזה בדוק אמפירית (בידקו בעצמכם) והם תמיד - כשהשאלה שעל הפרק היא שלילת זכויות אזרחים יהודים בישראל)

דוגמה נגדית של חיים: אני לא מבין מה הבעיה? נניח שהיה חוק שהמזגן אמור לפעול בכייתה תמיד. החוק נחקק בקיץ. ועתה חורף. על השופט לפרש את כוונת המחוקק, שיהיה מזג אויר נעים בכיתה, ולא, שהכיתה תמיד תקורר. התשובה על כך היא, כמובן. זה הלוא תפקידו של מחוקק אחרת היינו מפעילים מחשבים לשקלל מצבים בשיפוט עם חוקים כתובים . אלא, שעל פי ברק, לא רק שיש לפרש את כוונת המחוקק, ולא רק לפעול אוטומטית באופן מילולי, אלא, שיש להתעלם מכוונת המחוקק לגמרי, ולחתור לפסיקה כאילו המחוקק היה מחוקק 'סביר'. וה'סבירות' נקבעת על פי המפרש, משמע, השופט. כך יוצא, שהחוק אפילו אינו בגדר המלצה לתהליך השפיטה. הכל פתוח ופרוץ לחלוטין בחופש מוחלט לשופט: המילים של החוק- לא קובעות. הפרשנות של כוונת המחוקק - לא רלוונטית, השופט קובע את המשמעות של המילים, ומה היתה צריכה להיות כוונת המחוקק. ג'יבריש טהור במיוחד אם נזכור, שהמילה חוק משמעה - דבר מה חד משמעי ומחייב

הקריטריון על פי ברק::פרשנות אינה בלשנות" (זה ציטוט אמיתי!)

"מכאן שתכליתו האובייקטיבית של דבר חקיקה אינה משקפת רצון ריאלי של המחוקק; היא

חיצונית לטקסט ולהקשרו הספציפי, ומבטאת את כוונת "המחוקק הסביר" או "השיטה

המשפטית" (עניין כובשי, שם; ברק, בעמ' 204.

--------------------------------------------

במילים פשוטות: החוק, הוא חוק. לכן הוא מחייב את כולם וגם את בג"צ. אבל על בג"צ "מוטל" לפרש אותו על פי מה שהשופט סבור ומאמין, שהמחוקק התכוון בעת חיקוקו ופחות, למשמעותו המילולית . אבל, אין הכוונה לפרש על פי סתם מחוקק אקטואל שחוקק את החוק אל על פי "מחוקק סביר" קרי, מחוקק, שעל פי דעתו של ברק, היה אמור להתכוון , אם לא היה טיפש, מרושע או לא בדעתו של ברק. זה ג'יבריש איכותי. ממש. ואז הגיעה הדוגמה הנגדית המוצלחת מצידו של חיים. בפוסט הבא:

פוגלמן ממשיך לצטט את ברק, הפעם בעניין הקשר בין חוק שמור, ישן לבין חוק חדש

זה האחרון (חוק חדש, גב"ח) עשוי להתבטל אם יעמוד בניגוד להוראות חוק היסוד. הדין הישן מוגן לפני ביטול. עומדת לו מטרייה חוקתית המגינה עליו. אך הדין הישן אינו מוגן מפני תפיסה פרשנית חדשה באשר למובנו [...] כל נורמה חקוקה צריכה להתפרש בהשראתו של חוק היסוד [...] המקום הגיאומטרי לשינוי בהבנת הדין הישן הוא בתכלית האובייקטיבית של דבר החקיקה [...] בגדרה של תכלית אובייקטיבית זו נדרש לא פעם לאזן בין ערכי יסוד מתנגשים. נקודת האיזון משתנה עם שינוי במשקלם של הערכים והאינטרסים המתנגשים [...] וכאן פועל חוק היסוד את פעולתו הפרשנית. מכוחו עשוי להינתן משקל שונה ממה שניתן בעבר לערכים ולאינטרסים הקבועים בו. כתוצאה מכך עשויה להשתנות נקודת האיזון בין אינטרסים וערכים הקובעים את תכליתו האובייקטיבית של החוק. בעקבות זאת משתנה התכלית האובייקטיביתעצמה. בשל כך משתנה התכל ית הסופית (פרי האיזון בין התכלית הסובייקטיבית לתכלית האובייקטיבית) של דבר החקיקה. כך מתייצב לפנינו דבר החקיקה הישן במובנו החדש. דבר החקיקה לא שונה, אך מובנו שונה. נשמר תוקפו של הדין הישן, אך שונה היקף פריסתו"

-----------------------------------------

במילים פשוטות: בעת בשק, בשלי פחזר, באפסי חק, סבסו מקדו, אזי מלכן היה פחזר ומתי ערן כרדו

כלומר, ג'יבריש טהור. ואם להיות נוקדנים, אומר ברק - שכל חוק חדש שהכנסת תחוקק, לא יהיה תחוקתי אם לא יותאם לחוק היסוד (שעוד נדון בו ונראה את הבעתיות המובנית שבו) אבל חוקישן ומוגן, גם הוא לא ימומש כי הפרשנות שלו כפופה לחוק היסוד. והלוא, הפרשנות היא זו שקובעת. וזה עוד לא הכל,

הציטוט של פוגלמן את ברק ממשיך

" בנוסף, מושפע האיזון האמור מחקיקתם של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: "מעמדו החוקתי של חוק היסוד מקרין עצמו לכל חלקיו של המשפט הישראלי. הקרנה זו אינה פוסחת על הדין הישן. אף הוא חלק ממשפטה של מדינת ישראל. אף הוא רקמה מרקמותיה. ההקרנה החוקתית הבאה מחוק היסוד משפיעה על כל חלקי המשפט הישראלי. היא בהכרח משפיעה גם על הדין הישן. אמת, תוקפו של הדין הישן נשמר. עוצמת ההקרנה של חוק היסוד כלפיו היא, על כן,

חזקה פחות מעוצמת ההקרנה על דין חדש

-------------------

במילים פשוטות: ( נכון, שפסקת "שמירת דינים" אומרת, שחוק היסוד לא יכול לקבוע תחוקתיות של חוקים שנחקקו טרם מחטף חוק היסוד , אבל חוק היסוד 'מקרין' על פרשנות החוקים השמורים, ככה שהם אמנם נשמרים, אבל המשמעות שלהם - משתנה. ועכשיו, אנחנו לחלוטין בתחום הג'יבריש . הטענה האבסורדית היא, שה"מילה" בחוק נותרת כפי שהיא ללא שינוי. אבל מותר לשנות את מה שהיא "אומרת" וצרךיל שנות את מה שהיא אומרת על פי חוק היסוד. כלומר , אין שמירת דינים והכל כפוף לחוק יסוד, וחוק יסוד עצמו הוא פתח לפרשנות כל חוק ישן. אבל חכו זה עוד לא הכל

שימו לב לאופן שבו השופט עוזי פוגלמן מביא מדברי ברק ונסמך עליהם כדי לטעון, שכשלשון החוק אומרת שבסמכותו של שר הפנים לשלול אזרחות על פי שיקול דעתו, משמעה, שלר הפנים אין סמכות לשלול אזרחות

עמד על כך הנשיא א' ברק

"המובן שיש ליתן לדיבור שבחוק [...] אינו קבוע ועומד לעולמים. החוק הוא חלק מהחיים, והחיים משתנים. עם השינוי במציאות משתנה גם הבנת החוק. לשון החוק עומדת על מכונה, אך משמעותה משתנה עם 'תנאי החיים המשתנים' [...] החוק משתלב במציאות החדשה. כך מדבר חוק ישן אל האדם המודרני. מכאן הגישה הפרשנית, כי 'החוק מדבר תמיד' [...] הפרשנות היא תהליך מתחדש. יש לתת תוכן מודרני ללשון הישנה, בכך יקטן הפער בין החוק לבין החיים. על רקע זה נכון לומר [...] כי הפרשן עשוי להבין את החוק טוב יותר מיוצר החוק, וכי החוק הוא לעולם חכם מיוצרו [...] החוק הוא יצור חי, פרשנותו צריכה להיות דינמית. יש להבינו באופן שישתלב במציאות המודרנית ויקדם אותה"[...]ו"

(שם; ראו עוד: בש"פ 95/537 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3)

-----------------------------------

.במילים פשוטות: חוק (שמובנו דבר מה קבוע ומחייב) אינו קבוע, ואינו מחייב. הוא אינו אלא טקסט פתוח לכל פרשנות, והפרשן הוא זה הקובע את המשמעות של החוק. לא החוק כפי שהוא. כבר כאן ישנה וולגריזציה של וריאציה על "מות המחבר" הפוסטמודרני של רולן בארט, שאומץ ע"י פוקו ודרידה, המתייחסים לטקסטים ספרותיים. שם הטענה היא שכל טקסט מקבל את משמעותו לא ממה שכתוב בו אלא בתוך מוחו של הפרשן, הוא הקורא. האם ניתן להחיל רעיונות עיוועים על מושג 'חוק' שמטבעו הוא מה שאמר להיות לא פתוח לפרשנויות יצירתיות מדי שמא אנחנו בעידן חדש ומופלא של 'מות המחוקק'?